可以说，正是汉密尔顿方案激活了1.8. 1这一宪法条款。

行政法院裁定该禁令无效，理由是建筑警察有权防御危险，但无权维持美学利益。作者简介：陈鹏，厦门大学法学院副教授。

[85]参见李震山：《警察行政法论——自由与秩序之折冲》，台湾元照出版公司2007年版，第82页。[32]参见前引[5]，冈田健一郎文，第417页。[29][日]美浓部达吉：《警察ノ+念ヲ论シテ宪法第九条ニ依ル独立命令ノ范，ニ及フ》，《法学志林》12卷3号，第40页，第43页，第46页以下，转引自前引[10]，关根谦一文，第468页。四、新中国警察概念的重构 随着新中国的成立，旧的法律体系不复存在，传统的法学概念也多被抛弃，警察概念也被重新塑造。[60]而此时开始有学者主张警察的作用或职能亦涵盖促进人民福利这一积极目的。

不过，就当前我国的公法理论以及社会中通行的观念而言，鉴于警察概念几乎已经完全实定法化、身份化了，若要即刻接受统合性的警察概念，恐有一定难度。而后者则是表明警察机关实际拥有的全部管辖权的总和。由于我国制定了行政处罚法和行政强制法将有关的制裁权做了严格规范，可以说，随着我国行政法治进程的不断发展，行政主体法外设定制裁权的情形会越来越少。

它们实质上是三个层次，它们行使的权力从广度、强度和宽度上都存在巨大差异，而目前的政府组织法是对他们做同质化处理。例如我国地方政府组织法是上世纪制定的，随着我国大部制改革的深化，地方政府组织法的诸多内容已经不能够适应改革的需要，但该法的修改仍然没有提到议事日程上，而该法对我国地方政府的规定还是十分模糊的，例如其将县级以上地方各级人民政府的权力做同类化的处理，我们知道县级以上人民政府至少有三个层次：一是省级人民政府，二是地方设区的市的人民政府，三是地方县级包括县级市人民政府。与世界各国行政法发展的基本规律相契合。行政主体法外设定行政权力或者法内设定行政权力都是对私权的约束，当行政主体为自己设定行政权力时，哪怕这种权力具有法律上的依据也必须以法定程序而设定。

第二，有牵强依据的法外设定权力与无任何依据的法外设定权力。从这个角度讲，行政主体法外设定职权对我国行政法的危害是具体的、现实的。

发展至今，在法治发达国家控权论的精神并没有消失，而是以另一种形式体现在行政法治中，即普遍强化行政相对人的权利取向和行政主体的义务取向。例如国务院可以行使规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令、提案、行政领导、行政管理、预算编制等二十项行政权力，其中每一个行政权力都有具体而详尽的内容。[7]现代公法有一个非常重要的理论或者原则那就是正当程序，依据正当程序的精神，无论何种场合，公权对私权的干预都应当依据严格的法律程序实施。第一，行政主体设定了行政权力。

对于有牵强依据的法外设定的权力要做同样的处理和对待。在前一种设定权力的场合，行政主体能够提供所谓的法律上的依据，应当说诸多行政主体在进行法外设定权力时是经过了一定的法律论证的，而这样的论证是否有逻辑性则必然存疑。自由裁量权是行政主体享有比较广泛的权力，即便是这样的权力也应该有法定性，例如不能超越法律原则，也不能超越法律的上下限。同时行政系统要经常性的对社会系统尤其对公民、法人和其他社会组织发生作用，当其对社会系统和公民、法人和其他社会组织发生作用时，它的行为方式便是外部的。

行政权力行使的程序性是行政法治的核心问题之一，正如有学者所指出的：程序正义不仅是实现实体正义的手段，而且它本身也是人们追求的目的，即程序正义具有独立的价值。第二，使职权法定原则无效化。

权利救济与权力行使是一对矛盾的概念，换句话说，通过权力救济能够约束权力的行使，通过对权力的控制能够保护权利的享受。同时，从行政法治过程来看，行政主体法外设定行政权力也是行政法治关注的核心问题。

认为行政机关在每种情况下，对其活动需有一个直接或间接之理由——透过一条形式法律而体现。[19]2004年的修宪使公权和私权的关系有了新的法律原则的规制，例如认可私权的独立价值，认可私权的不可侵犯性，认可公权在介入和干预私权时必须以法定程序为之等等。权力的行使是对权力设定的具体化，而权力的设定只有进入行使状态才会产生实际效果。[25]《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》将行政行为分为27种，除行政处罚、行政强制、行政许可外，还包括行政撤销、行政检查、行政合同、行政奖励、行政补偿、行政允诺等。我国公权与私权的关系也发生了一定的变化，2011年行政强制法就对行政主体采取强制措施干预私权的情形做了严格的程序上的限制，但不能否认，在我国行政法治实践中还有一些行政主体仍然秉持着公权为大的执法理念，仍然不放弃用公权来介入私权的空间，甚至用公权来恣意侵犯私权。一方面行政系统的行为是一种法律行为，另一方面行政系统尽可能使自己的行为法律化，尽可能使自己对职责的履行、对社会系统的控制成为法治范畴中的问题。

那么行政主体法外设定行政权力与行政职权是什么关系呢？在笔者看来，这种法外设定的行政权力与行政职权是相悖的，因为所设定的具体行政权力并不是从行政职权派生和演绎出来的，它不能够起到向上联结行政执法，向下联结行政行为的作用，反倒是将行政执法与行政行为置于了对立的状态。作者简介：关保英，上海政法学院教授，博士生导师。

[20]《宪法》第22条修正案规定：宪法第13条国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。而我国不同职能行政机关往往行使不同行政执行权力。

进入专题： 行政主体 职权法定 权力设定 。我国行政处罚法和行政强制法就确立了行政主体的两种最为典型的制裁方式，这两种制裁方式对行政相对人来讲都是比较激烈的。

通过明确的管理链条，权威由教皇自上而下传递到教区牧师。深而论之，当行政主体在法外设定行政权力时其存在明显的价值取向，这种价值取向不是因为某种客观因素造成的，大多取决于行政主体的自利性，即对自身权力的扩张。但同时我们要看到其也存在一定的缺陷和不足，因为行政主体法外设定行政权力既有可能以具体行为出现，也有可能以规范性文件的形式出现。[19]由于我国行政法建立在管理论的基础之上，而该理论基础所主张的是行政权的优先性，我国行政法治实践中，行政高权的充分体现就是以该理论为支撑的，而在行政高权之下，公权对私权的介入，常常是不受条件制约的。

另一方面行政权内部也存在横向和纵向两种权力的构造方式，例如不同职能部门之间存在权力分工，在不同行政区域之间也同样如此。[9]行政主体法外设定行政权力在上述两个范畴中都是客观存在的。

该条就将违法和瑕疵具体行政行为作了类型化处理。[3]其三，行政主体法外设定行政权力不是政策问题而是法律问题。

那么对于我国今后的行政法治而论，如何构建此类行政行为的违法与瑕疵类型便是一个不可回避的问题。[12]萧榕主编：《世界著名法典选编(行政法卷)》，中国民主法治出版社1997年版，第7页。

这既影响了行政权力的合理分配，也制约了行政权力的合理构造，更为严重的是，它使行政权对公民、法人和社会组织的干预处于无序状态。因此，我们可以说，行政主体法外设定行政权力已经成为行政法治理性化的障碍之一。行政主体在行政执法中常常会采用诸多具体行政行为，一定意义上讲，行政执法作为一个范畴概念是由复数的具体行政行为支撑的，如果没有行政主体的具体行政行为，行政执法便无法得以完成和实现。……[12]我国行政组织法关于行政权的合理构造也做了相应的规定。

行政权的设定和行使从表面上看是两个不同的事物，事实上二者的确存在着界限上的划分，设定权力在于创造一种新的权力，而行使权力则是将已经存在的权力付诸实现。[13]西方诸多经典作家在对国家权力体系进行分类时，都将执行权作为一个独立的权力，而当他们强调执行权的独立性时，实质上是从行政权的角度来定位这种执行权的。

行政主体在实施一个行政行为时临时设定行政权力，行政主体在处置某个行政事件时突然设定行政权力等等。基于此，我们必须对职权法定原则的内容进行重新构造，要尽可能通过量化标准来体现该原则，通过更加科学的立法技术来将该原则的内容予以细化。

行政滥用职权在我国行政法治实践中是一个客观存在，正因如此，1989年制定行政诉讼法时就将行政滥用职权纳入了人民法院的司法审查范围。第三，使行政滥用职权可以隐蔽实施。